Поводом для исследования, представленного в настоящей статье, стало обращение АО «Системный оператор Единой энергетической системы» в Конституционный Суд РФ с оспариванием ряда норм ГК РФ, которые в их взаимосвязи и по смыслу, придаваемому им судебной практикой, ограничивают свободу договора в гражданском обороте и допускают принуждение организатора торгов к заключению договора с единственным участником торгов, даже если торги признаны несостоявшимися.
В энергетической сфере весьма распространено не обычное заключение договоров, а применение конкурентных процедур. В силу специфики своей деятельности субъекты энергетического рынка, в частности рынка электроэнергетики, зачастую являются «заказчиками» по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 1 Закон № 223-ФЗ. Причем бывает и так, что конкретный хозяйствующий субъект становится заказчиком по разным критериям: не только в силу осуществляемого им вида деятельности, но и по причине публично-правового участия в его уставном капитале либо отношений «дочерности» или «внучатости» с вышеназванными лицами. Одним словом, специфика энергетики в плане договорной работы с контрагентами заключается в том, что огромное количество субъектов этого рынка обязаны руководствоваться Законом № 223-ФЗ. Их договорная работа не строится только лишь на положениях общегражданского закона.
Закон № 223-ФЗ не требует от заказчиков проведения торгов или иных конкурентных процедур для заключения договоров (вопреки распространенному заблуждению). Установление способов закупок, а также условий их применения в конкретных случаях — исключительная прерогатива конкретного заказчика, поскольку данные вопросы регулируются им самостоятельно в специальном локальном акте под условным названием «положение о закупке» (ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ).
Торги (аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений) представляют собой один из конкурентных способов, которыми могут осуществляться закупки в соответствии с ч. 3.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Поэтому рассматривать вопрос о правовых последствиях признания торгов несостоявшимися следует не только на основе норм ГК РФ, но и с обязательным учетом положений специального закона. Торги — это своего рода дорога с двусторонним движением, так что для их результативности недостаточно только лишь усилий заказчика, необходим и отклик со стороны участников рынка, управлять которым заказчик, конечно, не может.
Торгам как особому способу заключения договора изначально присуща свободная конкуренция, состязательность — конститутивный признак торгов (наряду с равноправием их участников). Основная цель проведения торгов состоит в том, чтобы за счет привлечения большого числа потенциальных контрагентов повысить конкуренцию между ними и добиться максимально выгодных условий заключений договора.
Подача заявки на участие в торгах не может быть квалифицирована как акцепт оферты, поскольку оферту организатор торгов никому не направляет. Извещение о торгах, в ответ на которое претендентами подаются заявки, представляет собой лишь приглашение сделать оферты (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Таким образом, офертами по отношению к договору, разыгрываемому на торгах, выступают заявки участников, лучшая из которых и будет акцептована организатором торгов впоследствии. Она будет своего рода «заявкой для акцепта». Иными словами, активную позицию организатор торгов ожидает именно от участников рынка.
Главным признаком конкурентной закупки вообще и торгов в частности является сравнение, сопоставление заявок. Именно этим параметром конкурентная процедура отличается от обычного порядка заключения договора. Сопоставить можно как минимум две заявки, поскольку необходимо в результате этого сопоставления выбрать «лучшую», т. е. определить победителя. Если участник на торгах только один, его заявку не с чем сравнивать. Тем самым отсутствует сама суть конкурентной процедуры.
Таким образом, конкурентная закупка объявляется для того, чтобы в результате сравнения заявок выбрать лучшую из них. На основании ч. 15 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки. Ключевые слова — «по результатам». Есть ли результат у того, что не удалось, не состоялось? Разве достигнута цель, которую ставил перед собой организатор закупки, намеревавшийся получить наиболее выгодные условия из соревнования участников рынка? Очевидно, что нет. Несостоявшиеся торги, обусловленные отсутствием конкуренции, не имеют результата, они не произошли.
Причем торги могут не состояться по разным причинам: либо заявок нет вообще, либо подана только одна заявка. В первом случае вопрос о заключении договора как таковой не стоит, поскольку фигура потенциального контрагента отсутствует. А второй случай порождает в современной практике массу спорных ситуаций, которые стали сводиться к тому, что антимонопольные органы выдают предписания о необходимости завершить процедуру закупки, подразумевая при этом, что иного завершения, кроме как заключение договора, быть не может. Суды же, в свою очередь, эту практику всячески поддерживали, равным образом полагая, что конечным результатом торгов, даже признанных несостоявшимися, при условии соответствия заявки, поданной единственным участником, требованиям закупочной документации является заключение договора с этим участником[1].
Согласно п. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Правовые последствия такого признания общегражданский закон не устанавливает. Почему? И можно ли считать это правовым пробелом? Причина проста — такие последствия попросту отсутствуют. Тем самым и наличие правового пробела в этом никак не усматривается.
Торги и договор, заключаемый по их итогам, — это два разных юридических состава, хотя они взаимообусловлены: торги проводятся для заключения договора, окончательные условия договора, в свою очередь, определяются по результатам торгов. Тем не менее, эти составы не следует смешивать, ошибочно полагать, что конечной целью торгов является заключение договора. Иногда можно встретить мнение о том, что цель торгов — это исполнение обязательств по договору (получение исполнения или денег, допустим, в случае реализации имущества).
Но представляется, что это не так, а сама цель находится намного «ближе», сам договор даже не затрагивая. Цель торгов — это выявление лица, которое с наибольшей степенью вероятности надлежащим образом выполнит условия желаемого договора. Поэтому торги заканчиваются не заключением договора, а оформлением протокола об их результатах, в котором содержится ранжирование заявок по степени предпочтительности для заказчика. В итоговом протоколе указывается и заявка № 1, т. е. победитель. Заключение договора происходит только после того, как на торгах выявлен победитель.
Причем важно отметить еще два обстоятельства, которые явно демонстрируют, что заключение договора происходит исключительно после окончания юридического состава торгов, а потому не может считаться их результатом.
Во-первых, между выявлением победителя и заключением договора имеется мораторный период продолжительностью 10 дней, предназначенный для административной защиты прав и законных интересов участников закупки, которые проиграли процедуру. В это время 10-дневный срок запрета на заключение договора зеркально отображает норму ч. 4 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», определяющую предельный срок для обжалования актов и/или действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.
Во-вторых, имеется предельный 20-дневный срок для заключения договора по результатам торгов. Если договор не будет заключен по вине победителя (например, ввиду непредставления подписанного договора), то сведения о нем заказчик обязан направить в антимонопольный орган для рассмотрения вопроса о привлечении к специфической публично-правовой ответственности — включении в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, временные лаги, имеющие конкретные цели и правовые последствия, между оформлением результатов торгов и заключением договора показывают различие этих составов. Если бы конечной целью любых торгов, включая и несостоявшиеся, было заключение договора, то соблюдение специальных сроков не требовалось вовсе.
Именно при выявлении победителя (лучшего как минимум из двух) возникает обязанность организатора торгов заключить договор. Правовое положение единственного участника торгов никак не тождественно правовому положению их победителя. Единственный участник никого не побеждал и ни с кем не соревновался.
Таким образом, организатор торгов не обязан заключать договор с единственным участником торгов при признании их несостоявшимися.
Если применить такой логический прием, как апагогия (ad absurdum), и предположить, что действительно организатор торгов обязан заключить договор в ситуации, когда у конкурентной закупки нулевой результат (она не состоялась), то возникает вопрос: для чего тогда объявлять именно конкурентную процедуру, когда можно обойтись обычным заключением договора, причем с первым, кто отзовется? Очевидно, что конкурентная закупка объявляется не для того, чтобы вступать в договорные отношения с единственным участником («спасибо, что пришел»). Поэтому как из буквального содержания анализируемых норм, так и просто с точки зрения понимания целей инициирования конкурентной закупки следует, что несостоявшаяся закупка результата не имеет и не приводит к обязательному для заказчика заключению договора.
Важно отметить, что причины признания закупки несостоявшейся в связи с отсутствием состязательности не находятся под тотальным контролем организатора торгов. Участие в торгах является добровольным, всегда есть вероятность, что проведение повторной процедуры окажется успешным и торги, проведенные в другой период времени, гипотетически смогут собрать достаточное количество участников, которые будут торговаться и снижать цену. Поэтому лишать заказчика возможности заключить договор по наиболее выгодной цене недопустимо.
На основании вышеизложенного торги, признанные несостоявшимися, не имеют результата и не порождают обязанности организатора торгов заключить договор с единственным участником торгов.
Надо сказать, что рассмотренный вопрос узким считать нельзя, поскольку признание торгов несостоявшимися — явление, довольно распространенное на практике. Ввиду складывающейся судебной практики данный вопрос стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который в постановлении от 23.12.2022 № 57-П высказался не вполне однозначно.
Для начала высшая судебная инстанция указала на отсутствие обязанности заказчика (организатора торгов) заключить договор с единственным участником торгов в случае их признания несостоявшимися в связи с отсутствием других участников торгов. Однако при этом была дана ссылка на положение о закупке как на основной документ, регулирующий закупочную деятельность. Так, отсутствие обязанности контрактоваться с единственным участником должно прямо следовать из положения о закупке. Причем в нем также «прямо» должно быть предусмотрено повторное проведение торгов.
Если же в положении о закупке подобное решение вопроса не предусмотрено либо допускается произвольное усмотрение заказчика (организатора торгов) в вопросе о заключении такого договора, признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется.
На мой взгляд, второй сегмент резолютивной части данного постановления обнуляет первый.
Что означает «произвольное усмотрение заказчика» и кто управомочен давать оценку этой произвольности? Антимонопольный орган, суд? Но это вмешательство в предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта. Только заказчик (организатор торгов с учетом указаний заказчика) может принять решение о том, какая линия поведения выгодна ему в конкретный момент времени. Возможно, предпочтительным является не повторное проведение процедуры, а отказ от дальнейших попыток на некоторое время.
Допустим, если следующая процедура закупки будет именоваться «повторной», то по логике вещей в положении о закупке следует определить возможную амплитуду изменения условий ее проведения и каких-либо параметров по сравнению с первоначальной закупкой. Но Закон № 223-ФЗ этого не требует, а потому формально заказчик ничем не связан при формулировании условий повторной закупки. Более того, заказчик правомерно может какое-то время выжидать (особенно если заявок подано не было либо все поданные заявки были отозваны), а затем объявить закупку вновь, но она уже не будет считаться повторной, это просто еще одна закупка на то же самое и с теми же (или несколько иными) условиями отбора.
Объективных препятствий к заключению договора может и не быть, но могут быть субъективные ожидания от того, что проведение торгов в другом временном периоде даст лучшие (более выгодные) для заказчика результаты.
С учетом сказанного с сожалением следует сформулировать предположение о том, что позиция высшей судебной инстанции вряд ли будет способствовать исправлению современной правоприменительной практики в указанном вопросе.
Автор статьи: Ольга Беляева